林某未取得《医疗机构执业许可证》擅自医疗执业案

来源：   2016-04-02

【案情介绍】

2015年10月21日，卫生监督员对某市某镇某美容院进行检查。现场检查发现该美容院持有效的个体工商户营业执照，经营者为林某，卫生许可证已过期，专家室的办公台上摆放有血压计、《减肥室工作情况记录表》、顾客档案等，墙身上张贴有经穴部位挂图。减肥室内有一名女顾客正在接受针灸，美容房内有一名女顾客正在接受美体服务。贵宾二室及减肥室内存放有电子针治疗仪及针灸银针16盒，消毒室内存放有针灸银针574盒，配料室内存放有针灸银针252盒、医用剪刀、酒精、医用棉花、按摩膏、雪肌美肽、弹滑洁面乳等物品。卫生监督员对现场检查情况进行了拍照和录像，对涉案药品器械等证据进行登记保存，对该美容院院长周某及美容助理陈某进行调查询问并制作询问笔录。

经核实，林某在某市某镇某号未取得医疗机构执业许可证，聘请周某、夏某、常某、麦某、李某、陈某擅自对顾客开展针灸诊疗活动，非法所得无法核实，擅自医疗执业时间为2014年5月20日至2015年10月21日，其中夏某、麦某、李某、陈某为非卫生技术人员；林某未取得有效的卫生许可证擅自开展生活美容经营活动，擅自营业时间为2013年7月22日至2015年10月21日；林某曾于2011年7月11日、2012年9月17日分别因未取得卫生许可证擅自从事公共场所经营活动和未取得医疗机构执业许可证擅自医疗执业被卫生行政部门处罚过。

处理结果：林某的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条、《公共场所卫生管理条例》第四条，《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《公共场所卫生管理条例》第十四条第一款第（四）项，《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定进行处罚，按照《某市卫生和计划生育局行政处罚自由裁量权细化标准》第三条、第六十四条的规定，某市卫生和计划生育局对林某给予以下行政处罚：1、对林某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展针灸诊疗活动，予以没收《证据先行登记保存决定书》（文号：某卫监证保决〔2015〕102101号）所登记保存的涉案药品器械，并处以10000元罚款；2、对林某未取得有效的《卫生许可证》擅自开展生活美容，予以警告，并处15000元罚款。

【案件评析】

1、关于法律法规适用的探讨。将针灸减肥认定为医疗美容还是诊疗活动，这将直接影响到法律法规的适用。如将针灸减肥认定为诊疗活动，林某的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，如将针灸减肥认定为医疗美容，林某的行为则违反了《医疗美容服务管理办法》第二十四条的规定。从现场检查情况以及收集到的《顾客档案记录》来看，该美容院针灸减肥的对象中有健康体重的人，也有患肥胖症的人。该美容院为患肥胖症的人进行针灸减肥无疑是属于诊疗活动，因为这符合诊疗活动的定义；该美容院对健康体重的人进行针灸减肥，这只是对身体的减脂塑形，并不是对肥胖症的诊断治疗，能否认定为诊疗活动呢？笔者认为这其实也是一种诊疗活动。因为针灸本来就属于一种中医学诊疗技术，所以不管该美容院是对患肥胖症的人还是对健康体重的人进行针灸减肥，只要其开展了针灸减肥，就可以认定该美容院开展了诊疗活动。因此，笔者认为在法律适用上，认定林某违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定更为准确。

2、行政处罚中能否仅凭当事人的自认认定违法行为。在办案过程中，办案人员并未查见林某开展生活美容的相关记录或单据，仅凭林某的自认，办案人员对林某开展生活美容的时间予以认定。在行政处罚中，当事人的自认是否具有法律效力？有学者认为当事人自认具有法律效力，在行政执法过程中，当事人对案件事实明确表示承认，可免除行政执法部门的举证责任。对此，笔者持保留意见。目前，对于当事人的自认，《行政处罚法》、《行政诉讼法》以及最高人民法院的相关解释均无相关的规定。自认制度作为诉讼证据制度，在民事诉讼中运用较多，然而，行政法学中并没有自认制度。行政诉讼的证据要求比民事诉讼更为严格，《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》都明确规定了被告对作出的具体行政行为应承担举证责任，即使被告对原告(行政相对方)的陈述表示认可，也不能必然免除被告的举证责任。如果行政机关仅凭当事人的自认认定违法事实，一旦原告在诉讼中推翻原有陈述，行政机关很可能因没有其他证据证明违法事实而败诉。因此，笔者认为办案人员应当从多个方面收集证据，成完整证据链，规避行政诉讼中败诉的风险。

3、关于非法所得的调查取证探讨。本案中，办案人员并没有向接受针灸减肥的顾客以及该美容院的员工了解针灸减肥的收费情况，而是直接向林某核实针灸减肥的收费情况，并且采信了林某的陈述，认为非法所得无法核实。非法所得无法核实，也就无法没收，这在一定程度上降低了违法者的违法成本，不利于打击违法行为，在一定程度上也造成了国有资产的流失。非法所得的核实的确是行政案件的一个难点，笔者认为在核实非法所得的时候，办案人员可以先向顾客以及该美容院员工了解情况后再向林某核实针灸减肥的收费情况，以免林某蒙混过关。

4、关于证据登记保存的探讨。办案人员对证据进行登记保存时详细记录了银针数量、药品的名称及数量等。笔者认为这一做法值得提倡。有学者曾提出登记证据物品数量时只需简单记录为“几箱”“若干”等概数，可以把工作化繁为简。对此笔者并不认同，对证据进行登记保存时如简单将证据物品数量记录为概数其实是操作失范的表现。因为粗略的记录并不能完全、准确地反映登记保存的物品内容，容易与相对人在保存物品的名称、种类、数量、质量等方面产生分歧，引发行政复议或行政诉讼。因此，在登记保存涉案证据时应对证据进行记录详细。

【思考建议】

关于医疗美容，2002年卫生部颁布的《医疗美容服务管理办法》明确了这一概念，医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。2009年12月11日卫生部颁布了《医疗美容项目分级管理目录》，对医疗美容服务项目提出更加具体的规定。在实际工作中，办案人员会发现很多行为都可根据以上规定认定为医疗美容，如用粉刺针挑粉刺、穿耳孔、艾灸、敷中药面膜等。

由于违法开展医疗美容具有隐秘性，如生活美容店经常是顾客有需求才开展，卫生监督员日常对生活美容店进行检查时往往找不到相关药品器械等证据。而且目前还没有有效的监管措施，如医疗美容的范围界定过宽，不利已监管，一旦出现事故，卫生监督员还可能会背上渎职的罪名。因此建议卫生和计划生育委员会根据现实情况，重新对《医疗美容项目分级管理目录》进行修改，将部分技术要求低风险小的项目划出医疗美容范围划入生活美容范围，而对生活美容方面加强准入和日常监管，可对从事生活美容的人员加以培训及考核，获得相应资质后再从事服务。另一方面，卫生监督员也应向群众做好医学美容和生活美容的宣传科教工作，避免群众进入无《医疗机构执业许可证》机构接受医学美容服务。